Residencia, significa toda persona que en virtud de la legislación de ese Estado este sujeta a tributar por razón de su domicilio, residencia, lugar de constitución, sede de dirección. Como principio general, se atribuye potestad tributaria ilimitada al estado de residencia y limitada respecto del estado de la fuente.
El Convenio entre la República Dominicana y el Reino de España para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta en su artículo 4, hace la distinción de cuando una persona física sea residente de ambos Estados contratantes:
- Será considerada residente solamente del Estado donde tenga su vivienda permanente. Si tiene vivienda permanente en ambos Estados, se considerará residente solamente del Estado con el que mantenga relaciones personales y económicas más estrechas, es decir su centro de intereses vitales.
- Si no es posible determinar el Estado donde la persona tiene su centro de sus intereses vitales, o si no tiene residencia permanente en ninguno de los dos Estados, se considera residente solamente del Estado donde viva habitualmente.
- Si vive habitualmente en ambos Estados o no vive en ninguno de ellos de forma habitual, se considera residente del Estado del que sea nacional.
- Si fuera nacional de ambos Estados o no lo fuera de ninguno de ellos, las autoridades resolverán el caso de común acuerdo.
El concepto de Establecimiento Permanente (EP) es fundamental a la hora de establecer la aplicación de la potestad tributaria sobre las rentas empresariales entre dos Estados que hayan suscrito un Convenio para evitar la Doble Imposición (CDI).
En la República Dominicana, el artículo 270 del código tributario, en su párrafo II, define establecimiento permanente como un lugar fijo de negocios en el que una persona física, jurídica o entidad del extranjero, efectúa toda o parte de su actividad. El párrafo primero del referido artículo impone la obligación a los EP de tributar por la totalidad de la renta imputable a dicho establecimiento, como si fuera una empresa totalmente independiente.
Las operaciones de una sociedad constituida conforme las leyes de otra jurisdicción que ha sido registrada como una empresa extranjera en el país, son catalogadas por la DGII como un EP. Según el modelo de la OCDE los beneficios de las empresas tributaran en el Estado de residencia de la empresa, y solo tributan en el Estado de la fuente cuando se pueda atribuir que es producto de las actividades de un EP.
El artículo 5 del Convenio define EP: “un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad”.
Partiendo de esta definición, las condiciones para que una empresa extranjera sea considerada un EP al amparo de los tratados bilaterales para evitar la doble imposición en la República Dominicana son las siguientes:
- debe haber un lugar de negocios;
- este lugar de negocios debe ser “fijo”;
- la compañía debe efectuar en todo o en parte su actividad a través de este lugar fijo de negocios.
A falta de jurisprudencia y doctrina en la República Dominicana para la interpretación del concepto de Establecimiento Permanente, nos podemos remitir al derecho tributario internacional, derecho común, o acudir a los comentarios al modelo de OCDE para los CDI.
De su lado, el párrafo (2) del referido artículo 5 presenta una lista enunciativa, pero no limitativa, de posibles situaciones que podrían configurarse como un EP: incluyendo sucursales, fábricas, talleres, oficinas. Se hace la distinción de proyectos de obra o construcción, incluyendo las actividades de supervisión de estos (solo si su duración excede los seis meses). Sin embargo, no hace referencia expresa a los servicios de consultoría empresarial.
En la RD a los Establecimientos Permanentes se les da el mismo tratamiento tributario que a la sucursal de una sociedad matriz residente en otro Estado, por lo que sus rentas serán gravadas en el lugar donde estén ubicados y se hayan generado de forma independiente a las rentas de la casa matriz, solo en la medida en que esos beneficios sean imputables a ese EP.
Una sociedad extranjera será considerada como un Establecimiento Permanente, La Dirección General de Impuestos Internos (DGII) es de opinión que no ostenta la calidad de residente fiscal y por consiguiente no tiene los beneficios otorgados a un residente fiscal.
La DGII ha cambiado el criterio de aplicación en algunos casos prácticos al momento de recibir la solicitud de certificación de residencia fiscal en aplicación del Convenio entre la República Dominicana y el Reino de España para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta suscrito en fecha 16 de noviembre de 2011.
En el derecho tributario internacional la ganancia de las empresas se regula por el artículo 7 del Modelo de la OCDE del Convenio para evitar la Doble Imposición, mediante el cual los beneficios de las empresas solamente tributarán en el Estado de la fuente cuando puedan atribuirse a un establecimiento permanente. De lo contrario, las ganancias empresariales solo tributarán en el país de residencia de la empresa. Para la determinación del beneficio del EP se permitirá deducir los gastos realizados para su administración siempre que sean realizados en el Estado donde se encuentra el EP.
Por su parte, el artículo 10 establece que los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en este otro Estado.
Dichos dividendos pueden someterse también a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado contratante, el impuesto no podrá exceder del diez por ciento (10%) del importe bruto de los dividendos.
Otro elemento importante, es el concepto de beneficiario efectivo, el cual no ha sido definido expresamente por lo que ha sido sujeto de interpretación utilizando las reglas de interpretación de la Convención de Viena. Como ha expresado la DGII en varias ocasiones, el propósito es prevenir la elusión fiscal mediante el uso abusivo de los CDI bajo la forma de “treaty shopping”, con los fines de obtener ventajas de los beneficios fiscales, lo que no podrían hacer si hubiesen actuado de manera directa. Es por esto, que para la aplicación del CDI la sociedad que recibe el ingreso debe considerarse no solo residente sino también como beneficiario efectivo de dichas rentas.
Si bien es cierto que el concepto de beneficiario efectivo no se ha delimitado claramente, no es menos cierto que la doctrina y jurisprudencia de otros países de América Latina, han resaltado la necesidad de establecer una definición que pueda aplicarse en la tributación internacional.
No obstante, luego de 40 años de la introducción de este concepto se ha reconocido que, para tener la calidad de beneficiario efectivo, el receptor de la renta debe tener pleno derecho de uso y goce de la misma sin limitación legal o contractual que lo obligue a transferir el pago recibido a otra persona, debiendo en ese caso distinguirse del propietario legal y del titular del activo que genera dicha renta. Lo señalado no será de aplicación si el beneficiario efectivo es una sociedad que posea al menos el 75% del capital de la sociedad que paga los dividendos.
